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看完庭审记录
2014年04月05日11:25:04 星期六
看完庭审记录，ZJH的专业性的确令人质疑，妓不如人，没办法啊。。。
被告的理由说来说去只有一句话：法律授权我会认定，我会认定杨违法，因此对杨违法的认定正是法律对我会的授权。。。好苍白无力啊。。。好歹拿两个实施细则或管理办法，或者全国人大常相关释法的说明出来，再吓唬吓唬人啊。。。法律授权到底有没有限度，你只不过是一个证券监管行政事业单位。。。
后面还把“法律滞后性”搬出来了。。。这是法庭啊，不是写学术评论，这句话不是等于直接说：对方讲的没有法律规定是成立的，不就等于缴械投降了吗。。。 太不专业了。。。
原告比较站得住脚的观点(按力度大小排序)包括：
1.证券法并不适用于期货交易监管(这条很硬,法律之间没有关联条款,只有证监会工作人员的学理解释...),因此就算掌握了证券交易内幕信息到期货市场上牟利,未必构成内幕交易
2.证券法规定的内幕交易只限于通过利用与上市公司相关的内幕信息进行交易牟利,并不适用于被处罚对象之一的光大证券作为机构投资者的etf基金申赎行为，光大的机构投资者交易信息不属于法律规定的内幕信息.因为，上市公司相关是构成内幕交易的核心，尽管证件会被法律赋予认定权，但也要遵循立法原意，不能任意不合理扩大解释范围，否则还要行政庭的司法审查干什么。。。如果杨利用该错单交易信息，指挥老鼠仓或其他机构在当天下午去买卖光大证券的股票，那内幕交易就做实了.自己买etf，发现错了再卖掉，是交易的必然行为，如果自己的交易信息不披露就要被处罚，基金相关的资本市场关门算了。。。
3.就算法律适用问题上法院支持证件会，内幕信息的内幕性或秘密性也因为媒体的广泛转载而丧失，别人转的内容时间、交易人、资金量、事件原因都与光大官方披露的情况和证件会调查发现的事实相符，不管是什么渠道发出来的，只要认定是在主流媒体上公开并广泛转载了，就是事实上的公开，否认公开的人无疑是在掩耳盗铃，套句现在时髦的话，难道光大和杨要为上交所信披流程的官僚主义和证件会所谓信披正式渠道的形式主义买单吗。。。证券法讲的是信披义务人的主动披露，这规定并不妨碍内幕信息的秘密性被其他被动的公开披露的事实所破坏。。。
4.违法所得计算就是原告设的一个雷，主要用来讽刺证件会很不专业，不懂市场，错乱监管，说明证件会行政行为缺乏合理性。但从法官的询问角度看，这个雷的诉讼作用不如媒体的调戏作用大。
结论：
证监会把期货和证券混淆,把光大证券作为上市公司的信披义务和其作为机构投资者进行etf基金申赎的行为强行挂钩，是典型的偷换概念，逻辑混乱得一塌糊涂，不是水平差，也是巧妇难为无米潮吹。。。证监会闭上眼睛不承认信息的秘密性已因为公开而被破坏的事实，只能说明行政监管机构的权力傲慢。。。
而杨和他的律师很聪明，四个理由，四个焦点，反映了多层次的意图布局,我们可以来剥洋葱…
对基金和期货交易不能随便适用证券法关于与发行人相关的内幕交易的规定进行处罚(行政处罚的合法性)
退而求其次, 即使适用法律没有问题,那么在内幕交易中占据核心地位的内幕信息的秘密性也因为网络媒体在下午开市交易前被广泛转载的事实而破坏，证件会无视事实强行处罚正是滥用自由裁量权的表现(行政处罚的合理性)
即便法院不理睬内幕信息认定的合理性理由，杨和他的律师团队还抛出了内幕交易行为责任主体认定问题，如果没有充分的证据证明杨参与了内幕交易的决策或杨有执行内幕交易的主观故意，那么强行认定杨某的行为成立内幕交易也是缺乏事实依据的。证监会的工作人员一会认为处罚是参考了关于关于内幕交易犯罪行为的司法解释来认定，一会又表示行政处罚的认定标准没有刑事诉讼定罪标准严格，这个简直就是违反了法律上“禁反言”的逻辑原则，自相矛盾，逻辑混乱。。。而且如果杨根据其在公司的岗位职责在交易中一贯执行以对冲为特征的中性交易策略这就形成了一个PATTERN，中性交易策略没有违法——公司有中性交易策略的制度——执行中性交易策略是杨的职责——杨执行职务的行为做没有违法，也不应当为此承担责任。如果一定要通过事后的解释让杨担责，那就违反了被处罚对象的“合理期待”，相关行政处罚同样会面临合理性的困境。
至于违法所得的计算问题，不会影响行为的最终定性，但如前所述，可以达到轰动效应，在庭上让对方失分，自己得分，增加胜诉概率。
杨和他的团队至少可以达到以下效果：
1、从法律适用切入，在司法审查和行政监管的毗邻区域搅混水，成功了自然功德无量，以后市场监管的行政机关都要怕法院三分，法官就更加以为自己水平高，而聪明的市场行为主体就有更大的活动空间。。。即使输了，老子也推动了中国证券期货立法的完善，也会成为相关领域的谭嗣同,人们会思考行政处罚的边界到底在哪里。。。
2、即使法律适用观点上得不到支持，也可以退守处罚决定中的所谓“内幕信息”已经因为秘密性丧失而不再成立这一事实。赢了自然得偿所愿，输了也应了那句话, 在法庭上"Everyone is entitled to his own opinion, but not to his own facts"，但社会舆论的焦点会集中到司法公正上，不少法学专家也会跳出来争论，导致上级法院后续审判的压力会很大，也会更加谨慎，因此二审或再审撤销原判的可能性肯定会有所增加。
从北一中审判长、审判员的询问看，他们有足够的理论和逻辑自信，并不十分认同证件会的说法。但他们真正的难题在于如何支持杨的请求。如果直接支持杨的请求，认定证监会适用法律错误，或者直接内幕信息不成立，那么人们就会质疑对包括光大证券（高额罚款）在内的其他被处罚对象的处罚是否也违法或不合理。当然这个问题可以通过程序手段（比如超过诉讼时效没有起诉）来解决，也可以回避内幕交易认定问题，但认为行政处罚认定杨成立内幕交易责任主体的证据不足，而撤销对杨的处罚。后者可能是最好的结局，既从法律技术上满足了杨的诉请，也最大限度地满足了证监会严格监管的欲望，从而避免了无论案件输赢都将被杨及其律师团队拖入敏感的司法与行政较量的浑水之中。
最后，杨案还告诉我们，在中国，everyone is fungible，尽管你昨天还是交易明星或者专家带头人甚至法定代表人（徐浩明）。。。遇到类似的事情，公司出了致命的错误，就让它去承担，该破产清算就破产清算。总之，怎么对自己安全怎么干，绝对不能在不考虑自己安危，搞个人英雄主义，冒自己的险去替公司卖命。因为缓过劲来以后，面对上级监管部门，它是不会管员工的死活的，这就是在资本丛林的生存法则。。。
p.s.案发后刘纪鹏对徐浩明的评价，挺有趣的，跟大家分享
媒体近日专访了中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏，作为知名股份制和公司问题专家，刘纪鹏曾担任光大证券独立董事，对于光大证券近期的“乌龙”事件和徐浩明本人，刘纪鹏都有自己的看法：
“我比较了解光大证券，我至少做了它四年的独立董事，曾经，我也特别了解徐浩明，我对他的评价就是一个非常谨小慎微的上海男人，他骨子里，他从精神到肉体就少有那种犯罪的基因。他有可能为了省钱（而用那套套利系统），会过日子，人家花一百万弄完善一点的，他可能花十万能买一个系统，这种风险更大的软件买进来了，不排除（这种可能）。但是你要说徐浩明从一开始就想玩一手什么操纵股价、内部交易，这我觉得真的是高估他了。”
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巖石玲珑，水木清美
※ 来源:·日月光华 bbs.fudan.edu.cn·HTTP [FROM: 101.82.59.*]
※ 修改:·notaenque 于 2014年04月05日11:36:34·HTTP [FROM: 101.82.59.*]
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