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FrozenSmile 来法盲给你普普法 ,看看你说的三要素
2014年05月30日16:39:01 星期五

我想对你说,你就知道表面现象,还真是妄为法律工作者。

我这样法盲看字面都知道三要素是必要非充分的,你还还在这里跟我扯。

你说你是不是连法盲都不如?

下面的论文恰恰说明我这样的法盲对法的理解比你还深刻,虽然我仅仅是通过常识获得理解。

你就只剩下教条和copy法条了!

大陆法系犯罪论三要素学说的定位思考

赵国强

【学科分类】犯罪学

【出处】《法学》2011年第4期

【摘要】在大陆法系犯罪论三要素学说中,判断某种行为是否具备构成要件该当性,类似于“对号入座”,其性质属于一种表面的、形式上的判断。构成要件该当性旨在从法律规范的层面,对行为是否符合法律规定的各种主、客观要件作出判断;违法性旨在从社会法秩序的层面,对行为是否破坏了法秩序作出判断;有责性旨在从责任的层面,对行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果作出判断。这三种要素既具有相对的独立性,又紧密相联,共同组成了一个刑法意义上的犯罪概念。 

【关键词】犯罪论;构成要件;三要素;定位 

【写作年份】2011年

【正文】

    

  在大陆法系刑法理论中,所谓犯罪论三要素学说,就是指将足以影响犯罪成立与否的三种要素即构成要件该当性、违法性和有责性按照一定的排列和组合,使其有机地结合起来的一种理论体系,它是整个大陆法系刑法理论的灵魂和核心。

  对犯罪论三要素学说具有重要贡献的是德国学者贝林格。贝林格认为,“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的并对此有合适的处罚规定和满足处罚条件的行为。”[1]这一关于犯罪论三要素学说的经典概括,至今仍然脍灸大陆法系刑法理论界,成为屹立不倒的理论通说。然而,三要素只是一种理论的概貌,至于三要素之间究竟是一种什么样的关系,它们各自究竟包含了哪些内涵,它们在整个犯罪论三要素学说的理论体系中究竟扮演着何种角色,这些问题在大陆法系刑法理论中,可以说是众说纷纭,莫衷一是。有鉴于此,笔者认为,要正确把握犯罪论三要素学说的精髓,充分展示其内在的科学性和合理性,首先必须对三种要素本身在整个理论体系中的自我定位要有一个全面和准确的认识。

  一、关于法律层面的定位思考

  众所周知,在一个法治国家或地区,某种行为是否构成犯罪,必须依照法律规定作出判断,这是罪刑法定原则最基本的要求。由此可见,犯罪论三要素的确立,不可能不受罪刑法定原则的制约,当然也不可能离开具体的法律规定。换句话说,要构建合理、科学的犯罪论三要素学说,首先必须设定一个要素去解决行为是否符合法律规定的问题,而这个要素自然属于法律层面的要素。毫无疑问,在犯罪论三要素学说中,属于法律层面的要素就是构成要件该当性要素,据此,当某种行为一旦全部符合法律所规定的各种要件时,就可以说该等行为已经具备了构成要件的该当性。

  (一)构成要件的纯客观性学说

  在犯罪论三要素学说创立初期,或者说传统的犯罪论三要素学说,历来是将构成要件看成是一种纯客观的要素。笔者认为,传统的犯罪论三要素学说之所以将构成要件视为纯客观的要素,是与构成要件这一概念的演进分不开的。

  据考证,构成要件这个概念最早来源于中世纪意大利纠问程序中的拉丁语“Corpus delicti”,该拉丁语意指“已被证明的犯罪事实”,由意大利学者法利西所提出,与其相关的还有一词即“Constarede delic-ti”,意指“犯罪的确证”。可见,“Corpus delicti”一词本意属于诉讼法上的概念,其内涵包括那些已经被证明的客观存在的犯罪事实;既然是已被证明客观存在的犯罪事实,那么,这样的事实当然具有明显的客观属性。德国学者克莱因于1976年率先将“Corpus delicti”一词译成德语“Tatbetand”,而该德语意指“犯罪构成”,实际上也就是指今天我们所说的构成要件。[2]但德语“Tatbetand”一词被赋予实体法上的意义,则起始于德国学者费尔巴哈对此概念的运用。

  如上所述,从德语中构成要件一词的渊源考察,它的前身应当是拉丁语“已被证明的犯罪事实”。当德国学者将诉讼法上的“已被证明的犯罪事实”概念移植为实体法上的“犯罪构成”(也就是构成要件)时,这些学者毫无保留地继承了“已被证明的犯罪事实”在诉讼法上所具有的客观属性,这一点可以从犯罪论三要素学说形成初期德国有关学者对“犯罪构成”的论述中得到佐证。比如,德国学者施求别尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中认为,“犯罪构成,乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和,因为这些事实是同责任能力无关的”;[3]而在施求别尔看来,责任能力的概念包括一切主观因素,尤其是罪过。德国学者费尔巴哈也认为,“犯罪构成乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”;[4]在费尔巴哈看来,这些犯罪构成的诸要素只是表明行为的特征,只有当行为实现了犯罪构成(客观要素),并且行为有罪过(主观要素)时,行为人方负刑事责任。至于德国学者贝林格在创立犯罪论三要素学说的过程中,其最具特色的仍然是构成要件的客观主义色彩。因为在贝林格的学说中,构成要件成为一种“纯粹记述的要件”,“完全不包含价值判断”,所以构成要件成为一种纯客观的、与主观要素没有关系的要件;而且,在贝林格看来,鉴于构成要件记述的是法律所规定的各种犯罪的行为外表特征,从这一意义上说,构成要件又可以被称为“作为确定轮廓的犯罪类型”。

  应当指出,自贝林格之后,在德国刑法理论中,贝林格提出的关于构成要件客观性的观点也受到过质疑。比如,德国学者麦耶尔认为构成要件虽然是记叙性的、客观的,但从法律意义上看,构成要件中显然可以包括规范的要素和主观的要素;但麦耶尔同时又认为,这些主观要素还是应当从构成要件中排除出去。即便是原来坚持构成要件客观性的德国学者,其本身也对构成要件的客观性产生过疑惑。比如,德国学者施求别尔就曾经说过,“过去自己对犯罪构成的看法,显然是走极端了。根据我过去对犯罪构成看法的阐述,连我自己也不认为都是犯罪构成。”[5]又比如,德国学者费尔巴哈同样作过反思,“一定的违法结果,通常是属于犯罪构成的;行为违法性的某种主观(属于犯罪人的心理方面的)根据,即:(1)某种故意,或(2)某种意思表示,也往往属于犯罪构成。行为的外部特征,永远属于犯罪构成。”[6]不过,尽管受到质疑或反省,在德国刑法理论中,构成要件的纯客观性学说始终占据着通说的地位。

  (二)构成要件的属性之争

  关于构成要件属性的分歧,即关于构成要件能否包含主观要素的争议,在日本刑法理论界表现得尤其激烈。可以说,在现代大陆法系刑法理论中,日本学者对构成要件的纯客观性学说的反思最为深刻,也最为彻底。正因为如此,在今天的日本刑法理论中,构成要件的纯客观性学说已不再成为通说,众多日本学者所持的观点是构成要件的主、客观统一性学说。

  比如,在日本刑法理论界,小野清一郎可以说是构成要件主、客观统一性学说的代表者,他所著的《犯罪构成要件理论》一书对日本刑法理论的发展影响颇深。在此书中,小野清一郎尽管认同德国学者贝林格关于构成要件也是“犯罪类型轮廓”的观点,但他同时指出,“构成要件不仅是违法类型,而且也是责任类型”,[7]而包含在责任中的主观性的东西,既属于构成要件,也属于责任。日本学者大塚仁在其《刑法概说(总论)》一书中也指出,“贝林格认为,构成要件的内容应该限于客观的和记述的要素,但是,这种立场在今日几乎不受支持。既然构成要件行为是以作为物理性和社会性存在的行为为基础而确立的法观念,其中,当然应当包含主观的要素和一定的规范性要素。”大塚仁认为,在刑法规范中,“把行为外表的、客观的一面规定为构成要件的内容的,称为客观的构成要件要素;把行为人内心的、主观的一面规定为构成要件要素的,称为主观的构成要件要素。”[8]据此,大塚仁将故意和过失分为两种:第一种是指为行为人对行为事实的故意和过失,此类故意和过失属于构成要件要素;第二种是行为人对违法性意识的故意和过失,此类故意和过失属于责任的要素。[9]

  (三)构成要件是主、客观要素的统一

  综上所述,关于构成要件属性的分歧主要反映在德国和日本两国刑法理论界,构成要件的纯客观性说乃是德国刑法理论的通说,而构成要件的主、客观统一性说在日本刑法理论界则占据着主导地位。笔者认为,犯罪论三要素学说中的三种要素虽然相互联系,但事实上每一种要素都有其特定的自身定位。如果我们从构成要件在犯罪论三要素学说中的自身定位考察,得出的正确结论只能是构成要件主、客观统一性学说。主要理由如下:

  1.构成要件只有包括主、客观要素才能符合法律规范的内容。由于在犯罪论三要素学说中,构成要件作为第一个要素,它反映的是罪刑法定原则的基本要求;因此,要准确判断某种行为是否构成犯罪,第一关就是法律关,也就是看该等行为是否符合法律规定。符合者,视为具备了构成要件该当性;不符合者,就不具备构成要件该当性。质而言之,构成要件该当性作为一种法律层面的要素,其该当与否的根本依据是法律规定;既然构成要件该当性的依据是法律规定,那么,毫无疑问,判断构成要件的属性究竟是纯客观的,还是包括了客观和主观两种内涵,关键要看法律规定的内容是否包括了主、客观两个方面的内容:如果在具体犯罪的法律规定中只包含了客观要素,那我们就可以说构成要件的属性是纯客观的;反之,如果法律规定中既包含了客观要素,也包含了主观要素,那就不能说构成要件是纯客观的,而应当说是主、客观两者兼而有之;否则,法律规定中有主观的内容,而构成要件中却不包含主观的内容,构成要件又怎么会符合法律规定呢?既然不能符合法律规定,又哪来的该当性?

  毋庸置疑,犯罪是人的一种行为,而这种行为必然是人在一定意识支配下实施的行为,因此,大陆法系刑法理论历来坚决反对光有外部行为而无内在犯意的“客观归罪”,也坚决反对光有内在犯意而无外部行为的“主观归罪”,从而坚持了主、客观相统一的刑事责任原则;今天,这一刑事责任原则已经成为大陆法系国家或地区刑事立法的基本指导原则。根据这一指导原则,我们很容易得出这样一个结论,即任何规定具体犯罪的法律,都必然会包括构成犯罪的外部行为特征以及构成犯罪的内在犯罪意识(故意和过失),这在刑法理论中是没有任何悬念、没有任何分歧的不言而喻的道理。构成要件既然是以法律规定作为判断的依据,那么,构成要件在内容上,也必须包括法律规定的客观方面的要素和主观方面的要素。

  2.构成要件只有包括主、客观要素才能成为“犯罪类型”。构成要件的纯客观性学说仅仅认为构成要件记述的是法律所规定的各种犯罪的行为外表特征,然后就把构成要件看成是“确定轮廓的犯罪类型”,这种说法也是不符合理论和实践的。从理论上说,既然法律规定的任何一种犯罪都包括了客观的行为特征以及主观的犯罪意识,那么,作为一种“犯罪类型”,当然不可能缺少主观的犯罪意识,否则,离开主观犯罪意识的“犯罪类型”,就不可能成为真正意义上的“犯罪类型”。其次,就实践而言,当两种犯罪的外表行为特征很难区分时,离开了主观犯罪意识的判断,也无法确定行为属于何种“犯罪类型”。比如,有学者将故意杀人、故意伤害致人死亡和过失杀人作比较,认为这三种犯罪如果不从行为人主观上的犯罪意识去分析,就无法作出正确鉴别。[10]

  由上可知,在犯罪论三要素中,构成要件该当性要素所起的作用,在于将犯罪的认定与罪刑法定原则联系起来,行为是否具备构成要件的该当性,应以具体的法律规定为依据。只有当某种行为在主、客观两个方面符合了法律规定的内容时,该等行为才可能成为一种犯罪行为。从这一意义上说,构成要件该当性要素的定位在于:它是从法律规范的层面去探讨何种行为才能构成犯罪。由于法律规范都是现成的、看得见的,其规定的内容都是固定不变的,因此,判断某种行为是否具备构成要件该当性,类似于“对号入座”,其性质属于一种表面的、形式上的判断。

  二、关于社会层面的定位思考

  顾名思义,所谓社会层面的定位思考,就是指从社会秩序或法秩序的角度,来考察犯罪能否成立。显而易见,在犯罪论三要素学说中,属于社会层面的要素就是违法性要素,因为这里所讲的违法性,非指违反法律规定,而是指行为破坏了正常的法秩序,或者说对社会具有危害性。所以,将违法性作为犯罪论三要素学说中的第二个要素,即意味着当某种行为已经符合法律所规定的构成犯罪所必须具备的各种主、客观要件即具备了构成要件该当性之后,接下去就要分析该等行为对正常的法秩序是否具有破坏性,或者说是否具有社会危害性。

  (一)违法性要素的合理性

  笔者认为,将违法性作为犯罪论三要素学说中的第二种要素,是相当合理的,也是十分必要的。主要理由在于:

  1.揭示了犯罪行为的本质特征。众所周知,犯罪作为一种人的有意识的行为,它之所以要被立法者通过制定法律的方式予以处罚,最根本的原因在于这种行为破坏了正常的法秩序,对社会具有危害性,这就是犯罪的本质特征,关于这一点,理论上不存在任何分歧。[11]因此,如果离开了犯罪这一本质特征去考察某种行为能否构成犯罪,无异于隔靴搔痒,钻冰取火,因为人类对事物的认识经验告诉我们,表面的东西并不等于内在的东西,人们对事物的认识是很容易被表面现象所迷惑的,对犯罪这一社会现象的认识同样如此。当某种行为具备了构成要件该当性时,我们只能说它具备了犯罪的表面条件,但这种表面条件并不能完全反映犯罪的内在条件即反社会性,两者之间不能划等号。既然如此,以认定行为是否构成犯罪为最后宗旨的犯罪论三要素学说,一旦离开了犯罪行为所固有的反社会性这样一种内在条件,不从犯罪的本质特征方面去把握行为能否构成犯罪的标准,又如何能准确地判断某种行为是否足以构成犯罪呢?[12]

  2.反映了人类对客观事物的认识规律。从认识论的角度来说,人类对客观事物的认识,都是先从事物的表面特征入手,然后再根据所掌握的事物的表面特征,去发现该等事物的内在本质,这已经成为一条具有普遍性的认识论规律。如上所述,在犯罪论三要素学说中,构成要件该当性的任务是从法律规定的层面来判断某种行为是否能够构成犯罪,尽管构成要件中包含了主观的东西,但就行为本身与法律规定是否符合这一点来说,构成要件该当性要素显然是一种形式上的要素,它反映的是犯罪行为表现在法律层面上的表面特征。然而,违法性要素的任务则不同,它揭示的是行为的性质,也就是看该等行为在本质上是否破坏了法秩序,是否属于危害社会的行为;从这一意义上说,违法性要素无疑属于一种内在的要素,反映了事物的本质。可见,在构成要件该当性要素之后,紧接着将违法性要素列为判断行为能否构成犯罪的要素,不仅充分揭示了犯罪的本质特征,而且也完全符合人类对客观事物从形式到内容、从表面特征到内在本质的认识规律。

  3.适应了社会现象的复杂性和多变性。任何社会都是复杂多变的,犯罪既然是一种社会现象,自然也是错综复杂、千变万化的。表面上符合法律规定的行为,不一定就是破坏法秩序的行为,如正当防卫;在有的情况下,表面上既符合法律规定,客观上又对合法权益造成侵害的行为,基于法治社会的某项原则如经济性原则或合理性原则,也不一定会被视为破坏法秩序的行为,前者如阻却违法性的紧急避险行为,[13]后者如获得被害人同意的行为。[14]因此,将违法性要素纳入犯罪论三要素学说的理论体系,无疑适应了犯罪这一社会现象的复杂性和多变性。

  (二)违法性要素的属性学说之争

  在大陆法系刑法理论中,关于违法性的性质历来有主观说和客观说两种观点,其产生分歧的根源在于对法律规范机能的理解有所不同。

  主观说认为,法律规范的作用不外乎是命令人们不得作出一定行为(不作为义务),或命令人们必须作出一定行为(作为义务),故法律规范是一种命令规范,法律规范的机能就是命令规范的机能。既然法律规范是一种命令规范,那么,作为被规范的对象即行为人就必须对该等命令规范的内容主观上要有认识,并能够根据这种认识去作出相应的意思决定。具体来说,只有当行为人主观上对法律规范所命令的内容有认识并有能力根据这种认识作出意思决定,客观上又作出了违反该等法律规范的行为时,才能说行为具有违法性,因而才能认为行为破坏了法秩序;否则,仅仅行为在客观上违反了法律规范,但行为人主观上对法律规范所命令的内容没有认识或没有能力根据这种认识去作出相应意思决定的,就不能说行为具有违法性,因而不能认为行为破坏了法秩序。比如,精神病人杀了人,就不能说其行为具有违法性,也就是不能认为该等行为破坏了法秩序。

  客观说认为,法律规范的机能主要是一种评价机能,要判断某种行为是否违反了法律规范,是否破坏了法秩序,必须以法律规范作为评价的标准,这种评价标准只能是客观的,不掺杂主观的因素。具体来说,判断某种行为是否破坏了法秩序,要以法律规范所保护的法益是否受到侵害为标准;而判断法益是否受到侵害,其标准只能是客观的。如果行为客观上侵害了法律规范所保护的法益,就表明该等行为具有违法性;反之,则无违法性。比如,精神病人杀了人,尽管行为人主观上没有认识法律规范的能力,但客观上毕竟侵害了他人的生命法益,剥夺了他人的生命,当然应当认为具有违法性,也就是破坏了法秩序。由此表明,对违法性的认定,只能是客观的。

  笔者认为,如果我们从违法性要素在犯罪论三要素学说中的自身定位考察,客观说无疑是正确的。如上所述,违法性要素是从法秩序或社会危害性的角度去判断行为是否构成犯罪,它揭示的是行为的性质以及行为的客观效果,至于行为人主观上有无故意或过失,行为人对其行为有无认识或控制能力,或对法律规范的内容有无认识,这并不属于违法性要素研究的范畴,而是属于构成要件该当性要素和有责性要素研究的范畴。比如,甲开车时在无法预见的情况下将自杀之人压死,甲当然因无故意和过失而不构成犯罪,但这显然属于由构成要件中的主观要素来解决的问题。又比如,精神病人杀了人,其杀人行为因行为人无责任能力也不构成犯罪,但这又显然属于由有责性中的能力要素来解决的问题。因此,在犯罪论三要素学说中,每一种要素都要有其自身的定位;考察某种要素的内涵或属性,不能离开其自身的定位及其使命。违法性要素既然是从行为的性质及客观效果方面去判断行为是否破坏了法秩序,那么,其判断的标准就只能是客观的。这种情况如同对因果关系属性的判断,即因果关系之所以是客观的,乃是因为因果关系只是承担刑事责任的客观基础,有因果关系并不一定构成犯罪,行为是否构成犯罪,是否要负刑事责任,还要看行为人的主观内容。违法性要素的属性不也是这样吗?具备了构成要件该当性的行为客观上具有违法性,仅表明可能构成犯罪,但并非一定构成犯罪,接下去还要从有责性进行判断。所以,将违法性要素视为一种纯客观的要素,是完全符合违法性在犯罪论三要素学说中的自身定位的,根本不会造成不适当地扩大犯罪范围的负面结果。

  (三)违法性要素的“超法规性”

  应当指出,违法性要素既然是一种判断行为客观上是否破坏了法秩序的要素,那么,究竟在什么情况下,行为才能阻却违法性?这一问题对于违法性要素的判断是非常重要的。

  为了解决这一问题,几乎所有的大陆法系国家或地区,都在其刑法典中明确规定了能够阻却违法性的情况,只不过有多有少。如有的国家或地区的刑法典只规定了正当防卫和紧急避险两种阻却违法性的情况,有的国家或地区的刑法典除正当防卫和紧急避险两种情况外,还规定了执行正当命令、义务冲突、被害人同意等阻却违法性的情况。但是,鉴于社会的复杂性,仅仅依靠法律规定根本无法穷尽所有可能阻却违法性的情况,正如有的学者指出的那样,“并非只是刑法才具有合法化事由;法秩序的整体均具有合法化事由。与构成要件相反,在成文法和习惯法中,合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的,这些漏洞只能以‘法律补充’方法加以堵塞,也就是说,用实体上的犯罪学说的评价尺度对行为的实体内容,其社会危害性或社会有益性作出检验,在确定行为实体合法性情况下,否定违法性的存在。”[15]因此,对于阻却违法性情况的判断,当法律有规定时,当然应当依照法律规定来认定;对法律没有规定的情况,同样可以通过合理的判断,排除其违法性,这就是违法性要素的“超法规性”。违法性要素的“超法规性”因涉及到对违法性要素的准确判断,所以在司法实践中具有相当重要的现实意义。遗憾的是,在大陆法系刑法理论中,对“超法规性”阻却违法性的情况的研究还很薄弱,实有待于加强。

  对于法律没有规定的情况,判断其能否阻却违法性的依据是什么?关于这一点,理论上存在不同的学说。“法益衡量说”认为,当行为人保护的合法权益大于被行为人牺牲的合法权益时,即可阻却违法性,如阻却违法性的紧急避险;“目的正当说”认为,只要行为目的正当,行为手段适当,即可阻却违法性,如正当防卫;“欠缺利益说”认为,当法律所保护的利益欠缺时,即可阻却违法性,如被害人同意。但目前比较得到学者认同的是“社会相当说”,该说认为,如果某种行为虽然侵害了相关法益,但就其性质而言并不违反现实的社会伦理秩序,或为现实的社会伦理秩序所容许,该行为就具有了社会相当性,就可以阻却违法性。笔者认为,在上述几种学说中,“社会相当说”从现实的社会伦理秩序出发,既考虑到法益价值的均衡性,也照顾到行为目的的正当性和行为手段的适当性,因而是比较合理的学说。

  (四)定位思考

  由上可知,在犯罪论三要素中,违法性要素所起的作用,在于将犯罪的认定与犯罪的本质特征联系起来,行为是否具有违法性,应当以行为在客观上是否破坏了法秩序为依据。只有当某种行为在客观上破坏了法秩序时,该等行为才可能成为一种犯罪行为。从这一意义上说,违法性要素的定位在于:它是从社会法秩序的层面去探讨何种行为才能构成犯罪。由于行为对法秩序的破坏反映了犯罪的内在特征,因此,判断某种行为是否具有违法性,其性质属于一种内在的、深层次的判断。

  三、关于责任层面的定位思考

  犯罪论三要素学说中的最后一个要素,就是有责性要素。当某种行为具备了构成要件该当性和违法性之后,对行为是否构成犯罪的分析并没有完成,接下去还要分析对该等行为的行为人是否应当追究相应的刑事责任,这是有责性要素必须解决的问题。

  (一)责任的概念

  “没有责任就没有刑罚”,这是现代刑法的基本原理。问题是:责任究竟是指什么?

  在大陆法系刑法理论中,绝大多数学者均将责任解释成是一种非难或非难的可能性,如有学者认为,“所谓责任,是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”;[16]也有学者认为,“所谓责任,指就实施了符合构成要件的违法行为对该行为人道义上可能的非难即非难可能性。”[17]言外之意,对实施了符合构成要件且具有违法性的行为的行为人,因为可以或可能进行非难,所以就产生了责任,行为人必须对其行为负责;反之,如果行为虽然符合构成要件,也具有违法性,但不应该或不可能对行为人进行非难的,行为人就无责任。

  笔者认为,大陆法系传统理论将责任仅仅解释成是一种非难,并没有真正揭示责任的内涵。何谓非难?非难在中文看来也就是谴责,可见,非难是一个相当中性的概念,因为非难可以从各种角度进行非难。比如,对具备了构成要件该当性的行为,我们可以从法律规范的角度进行非难或谴责;对具有违法性的行为,我们可以从法秩序的角度进行非难或谴责。所以,仅仅将责任解释成是一种非难,实在过于模糊,没有抓住责任在犯罪论三要素学说中的应有之义,而且在理论上也极易引致混乱。比如,将责任解释成非难之后,很多学者就要从理论上去寻找非难的根据,于是乎,什么“道义责任论”、“社会责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”就纷至沓来,以致使得犯罪论三要素之间的相互关系就变得模糊不清,层次不明。举例来说,强调“社会责任论”,将保护社会作为一种义务,实际上就会与违法性所包含的对法秩序的破坏混合在一起;强调“心理责任论”,将故意和过失作为非难的依据,实际上就等于剥离了构成要件中的主观要素。

  为此,笔者认为,在犯罪论三要素学说中,责任的含义不应当仅仅是一种非难,它更应当包含了一种很实在的内容,即法律后果。换句话说,有责性要素中的责任,就是指行为人应当承担的刑事上的法律后果。行为人应当承担刑事上的法律后果的,就表明有责任;反之,则无责任。用法律后果来解释责任,不仅可以使责任的内涵变得更加清晰,更加实在,而且也可以使犯罪论三要素之间的定位更加分明,更加科学,避免相互交叉,你中有我,我中有你。

  (二)责任的属性

  这里所讲的责任的属性,就是指责任究竟是主观的还是客观的。应当指出,长期以来,在大陆法系刑法理论中,几乎所有的学者都认为责任的属性是主观的,或者最起码是与行为人的主观心理紧密相连的。如采“道义责任论”的学者认为,“责任原则,是以个人的决定自由为逻辑前提的,因为,原则上只有在根据法规范具备决定能力的场合,行为人才应承担不抑制犯罪冲动、避免违法行为发生的责任。”[18]采“心理责任论”的学者则认为,刑法中的责任包括主观的责任和个人的责任,而“所谓主观的责任,是指只有在行为人具备责任能力和故意或者过失时,才能非难行为人。”[19]由此,责任一词在刑法理论中慢慢就被蒙上了一层厚厚的主观主义的色彩,以致学者们在解释责任一词的属性时,无法离开主观上的心理活动。如有学者认为,“违法判断与责任判断都是说明犯罪是应当受到非难的行为,违法判断从客观上说明犯罪行为应受非难,责任判断是从主观上分析行为人应否受到非难”;所以,责任判断实际上是一种“对行为所作出的主观的、具体的判断”。[20]

  然笔者认为,将责任的属性完全说成是主观的,失之偏颇。因为如上所述,责任实际上是一种行为人应当承担的刑事上的法律后果,也就是行为人为其触犯法律且危害社会的行为应当付出的一种法律上的代价,就这种法律后果或法律代价本身而言,要从不同的方面去考察其固有的属性。简单地说,在解释责任属性时,我们不能把责任本身的属性与对责任的分析过程混为一谈。当我们从行为人主观心理活动方面去分析行为人有无责任时,这种主观上的分析并不能代表责任本身的属性,这一情况与构成要件的属性分析是一样的。比如,当我们去分析某种行为是否具备构成要件该当性时,当然也要从主观入手,分析行为人主观上有无故意或过失,但这种主观上的分析不能代表构成要件本身的属性,更不能由此就得出结论,说构成要件的属性也是主观的。事实上,完整地看,由于对构成要件该当性的分析必须从主、客观两个方面进行分析,因此,构成要件的属性就应当是主、客观相统一的,即既有客观方面的属性,也有主观方面的属性。责任本身的属性难道不是这样吗?当我们从行为人的年龄或精神障碍方面去分析行为人有无责任时,这是从客观方面入手对行为人应否承担法律后果进行分析;[21]当我们从行为人对其行为有无违法性认识方面去分析行为人有无责任时,这是从主观方面入手对行为人应否承担法律后果进行分析。既然对责任要素须从主、客观两个方面进行分析,那么,如同构成要件一样,责任的属性当然也应当是主、客观相统一的,即既有主观方面的属性,也有客观方面的属性。

  (三)故意与违法性意识的关系

  关于影响责任的要素,理论上有分歧,总的来说,主要有两种“三要素”的观点:第一种“三要素”观点认为,影响责任的要素包括责任能力要素、故意或过失的心理要素以及期待可能性要素。[22]第二种“三要素”观点认为,影响责任的要素包括责任能力要素、违法性意识要素以及期待可能性要素。[23]很显然,这两种观点的分歧焦点在于对故意与违法性意识之间的关系有不同的看法。

  在第一种“三要素”观点看来,由于故意的心理态度实际上已经包容了违法性意识,因此就无须再把违法性意识视为影响责任的要素。如有的学者认为,刑法中的故意在内容上,可以包括行为的事实层面和法律的规范层面,“因为故意具有事实部分与认识违法性之规范部分,所以故意之内容应以‘犯罪事实之认识或容认+违法性认识’之形式来加以理解。”[24]唯在涉及违法性意识时,学者们又根据行为人对违法性意识的程度,将故意分为“严格故意说”和“限制故意说”。“严格故意说”认为,在违法性意识问题上,只有当行为人知悉自己行为违法而又实行该违法行为的,才应受到故意的非难;否则,如果行为人不知其行为属违法而实施了该违法行为的,即便行为人对行为事实有认识,也仅能以过失加以非难。而“限制故意说”认为,只要行为人对行为事实有认识,且具有认识违法性的可能的,也就是行为人主观上具有违法性意识的过失的,即可构成故意。

  在第二种“三要素”观点看来,故意和违法性意识属于两种不同的心理态度。因为“所谓违法性认识,是指对自己的行为在法律上不被允许即行为的实质违法性的认识或意识”,[25]它并不涉及对行为事实的认识。而刑法中的故意和过失,乃是行为事实的故意和过失,并不涉及对行为是否违法的认识。所以,在犯罪论三要素学说中,将故意、过失和违法性意识混为一体的理论是不妥的,故意、过失属于构成要件的范畴,而违法性意识属于责任的范畴。[26]正如有学者指出的那样,“只有能够认识自己的行为在法律上被禁止的人,才是有责地实施行为的人。”[27]

  笔者认为,从犯罪论三要素各自的定位考察,第二种“三要素”的观点显然是正确的。因为故意和过失作为构成要件的一种主观要素,其作用在于从法律层面上来判断行为是否足以构成犯罪;而法律层面上的判断,只应当涉及行为事实;就主观而言,也就是只应当包括行为人对其行为事实的认识及意志态度。而违法性意识作为有责性的一种主观要素,其作用在于从责任层面上来判断行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果,所以就主观而言,其内容只应当包括行为人对其行为是否具有违法性的认识。这样,将故意和违法性意识从地位、作用以及内容上加以鉴别,不仅可以使整个犯罪论三要素学说变得更为科学、清晰,而且也避免在理论上产生困惑或分歧。比如,由于“严格故意说”将行为人对违法性有认识视为故意的必要内容,因此,当行为人因错误而对违法性没有认识时,就完全阻却故意;有过失时,才按过失犯罪处理,这在理论上当然是说不通的,在实践中也会产生不少问题。当行为人明明对犯罪事实有清楚的认识,也抱着希望的意志态度,仅仅因为行为人不知道自己的行为是违法的,就按过失犯罪处理,这样的话,故意和过失还有什么区别呢?再进一步说,如果阻却故意后法律没有相关过失犯罪规定的,对行为人岂不只能作无罪处理?举例来说,对于法定犯,[28]行为人不清楚具体法律的情况经常发生,如果按照“严格故意说”,在这种情况下,因法律没有相关过失犯罪的规定,这些法定犯的行为人岂不都成了无罪之人,这对法律的执行会带来什么样的后果是不言而喻的。正因为如此,“限制故意说”才会应运而生,但“限制故意说”将行为人对违法性意识的可能性作为故意的必要内容,视违法性意识的过失为故意,在理论上也存在问题,这样一来,故意和过失这一本质上相互排斥的矛盾概念就被人为地结合在一起,显然是不合理的。由此可见,只有将故意与违法性意识分开,把它们分别摆在不同的层次,担当不同的角色,理论上才不会发生冲突。比如,针对欠缺违法性意识的情况,如果我们将违法性意识仅视为责任的要素,使其与故意、过失分离,那么,不管怎么处理,[29]都不可能会与故意、过失的理论产生矛盾。当然,将违法性意识从故意、过失中分离出来,并不是在定罪过程中完全否定违法性意识的作用,而仅仅是让它换个位置,也就是让违法性意识成为影响责任的要素,而非影响构成要件中故意、过失的要素。

  (四)定位思考

  由上可知,在犯罪论三要素中,有责性要素所起的作用,在于将犯罪的认定与刑事上的法律后果联系起来,行为是否符合有责性要素,应以行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果为依据。只有当行为人具备了刑事责任能力,主观上对其行为的违法性有认识或有认识可能性,且可期待行为人作出合法行为选择时,其行为才可能成为一种终极意义上的犯罪行为,犯罪论三要素学说的最后宗旨才会得以全部完成。从这一意义上说,有责性要素的定位在于:它是从个人责任的层面去探讨何种行为才能构成犯罪。由于这种责任表现为一种刑事上的法律后果,因此,判断行为人是否有责任,也就是表明行为人是否应对其行为承担刑事上的法律后果。

【作者简介】

赵国强,澳门大学法学院教授。

【注释】

[1]何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第5页。

[2]日本学者历来将“Tatbetand”译为“构成要件”,所以在日本刑法理论中,没有“犯罪构成”这个概念,而只有“构成要件”的概念中国大陆刑法理论界也一直沿用“构成要件”的表述。

[3]转引自[前苏联]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第15页

[4]同上注。

[5]同上注。

[6]同上注。

[7][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第8页。

[8][日]大冢仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第130~ 131页。

[9]同上注,第389页。

[10]参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第72页。

[11]当然,至于为什么说是对法秩序的破坏,或者说为什么是危害了社会,理论上有“权利侵害说”、“法益侵害说”、“义务违反说”等不同观点。

[12]由此可见,前苏联的刑法理论将社会危害性的判断排除在犯罪构成理论体系之外,无疑是不科学的,这种犯罪构成理论之所以存在着明显的弊端,成为一种毫无生气的、表面的、机械式的理论体系,与此有着很大的关系。

[13]阻却违法性的紧急避险是相对于阻却责任的紧急避险而言的。只有当行为人保护的权益大于被牺牲的权益时,才有可能构成阻却违法性的紧急避险,故称之为符合经济性原则。

[14]但也有学者认为,在被害人同意的情况下,行为人之所以被阻却违法性,乃是因为“欠缺”刑法所保护的利益。

[15][德]弗兰兹·冯·李斯特著,埃贝哈德·施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,何秉松校订,中国法制出版社2000年版,第212页。

[16]同前注[8],大冢仁书,第372页。

[17][日]大谷实:《刑法讲义总论》第4版,成文堂1994年版,第314页。转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第425页。

[18][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第490~491页。

[19]同前注[8],大冢仁书,第372页。

[20]同前注[11],张明楷书,第189页。

[21]有人认为,责任能力也是主观的范畴,笔者不同意这种观点,因为这种观点显然是建立在主观责任概念基础之上的事实上,行为人是否达到责任年龄,行为人是否有精神病,这是一种客观的事实,而非主观的东西。

[22]参见蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局2009年版,第193页。另外,此种三要素观点也可参见[德]李斯特著,[德]施密特修订:《德国刑法教科书》修订译本,徐久生译,何秉松校订,法律出版社2006年版,“目录部分”。

[23]同前注[8],大冢仁书,“目录”。在该书中,作者将违法性认识视为责任的故意和责任的过失(第389 ~ 394页)。另外,此种三要素观点也可参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,“目录部分”。

[24][日]川端博:《刑法总论》,余振华译,甘添贵监译,台湾元照出版社2008年版,第256页。

[25]同前注[23],马克昌书,第474页。

[26]有些日本学者将故意和过失分为两种故意和过失:一种是构成要件意义上的故意和过失,另一种是责任意义上的故意和过失。其实,所谓责任意义上的故意和过失,就是讲的违法性认识的故意和过失。

[27]同前注[23],马克昌书,第475页。

[28]因违反行政管理法规而构成犯罪的情况。

[29]有些国家或地区的刑法典,如《德国刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《澳门刑法典》都对此有明确规定:对行为人无正当理由欠缺违法性认识的,按故意犯罪处理,但可减轻处罚;对有正当理由欠缺违法性认识的,则阻却责任,不构成犯罪。

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